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在多層次發(fā)展的信貸體系下，民間借貸成為了廣泛存在的融資方式，具有存在的必要性，是發(fā)展經(jīng)濟、促進民間投資活力的助推劑。在社會發(fā)展及利益多元化的背景下，民間借貸也呈現(xiàn)出非傳統(tǒng)的交易模式，也不可避免促進法律關系的調(diào)整和規(guī)范。近期，南寧市中級人民法院對一起民間借貸糾紛案件進行宣判，該院首次在判決中認定被上訴人為“職業(yè)放貸人”，判定上訴人與被上訴人雙方簽訂的《借款合同》無效。
第一部分 案件介紹
一、案情簡介
2017年10月5日，上訴人黃某亮以果園經(jīng)營要資金周轉(zhuǎn)為由向被上訴人黃某樂借款10萬元，雙方簽訂《借款合同》一份。合同約定，利率按月利率3%執(zhí)行。交付借款本金過程中，黃某樂扣除本金1.5萬元，作為砍頭息。因上訴人黃某亮未歸還借款及利息，被上訴人黃某樂于向南寧市武鳴區(qū)人民法院提起訴訟，要求歸還借款10萬元。
二、代理過程
接受委托后，筆者在一審法院據(jù)理力爭，法院認定借款本金為8.5萬元，1.5萬元為砍頭息。但一審法院未認定被上訴人黃某樂為職業(yè)放貸人，利息按照年利率24%計算。筆者決定援引浙江高院的有關意見進行上訴，以期認定黃某樂為職業(yè)放貸人。二審法院在審理過程中查明，截至本案開庭當日，被上訴人黃某樂于2018-2020年在南寧市法院起訴的民間借貸案件共11件（包含本案），訴訟標的金額達190萬元。根據(jù)2020年2月20日廣西壯族自治區(qū)高院印發(fā)的《關于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導意見》，要求加大對職業(yè)放貸行為的審查。該指導意見指出，原則上，出借人未依法取得放貸資格，在2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上，可以認定構成職業(yè)放貸行為。因職業(yè)放貸行為形成的民間借貸合同無效，借款人應當返還借款本金和占用期間利息損失。
三、處理結果
二審法院認為，該案中被上訴人黃某樂作為自然人，在一定時期內(nèi)多次反復有償?shù)貜氖旅耖g放貸行為，符合職業(yè)放貸的特征，認定為職業(yè)放貸人。雙方簽訂的《借條》自始無效。最終，二審法院改判上訴人黃某亮返還被上訴人黃某樂支付資金占用利息，利息計算以8.5萬元為基數(shù)，按年利率6%計算，扣除已支付的利息8500元。客戶對筆者的代理工作表示滿意，并給予高度評價。
第二部分 法律分析
一、認定職業(yè)放貸行為的一般規(guī)則和量化標準
本文中的職業(yè)放貸人是不同于正常民間借貸的行為，這類放貸人以放貸為“職業(yè)”?！耙悦耖g借貸為業(yè)”是認定職業(yè)放貸行為的一般規(guī)則，另外，職業(yè)放貸行為具有反復性、經(jīng)常性、營利性等特征。
在《全國法院民商事審判工作會議紀要》中雖然已經(jīng)提及，“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的省區(qū)或直轄市的高級人民法院或者經(jīng)其授權的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定具體的認定標準?！钡撐募小耙欢ㄆ陂g”和“反復多次”都尚未明確量化標準?！墩憬「呒壢嗣穹ㄔ骸⒄憬∪嗣駲z察院、浙江省公安廳、浙江省司法廳、國家稅務總局浙江省稅務局、浙江省地方金融監(jiān)督管理局關于依法嚴厲打擊與民間借貸相關的刑事犯罪 強化民間借貸協(xié)同治理的會議紀要》雖早在2019年1月正式發(fā)布，并且明確規(guī)定納入職業(yè)放貸人名錄的數(shù)字化標準，即：“納入‘職業(yè)放貸人名錄’，一般應當符合以下條件：
1. 以連續(xù)三年收結案數(shù)為標準，同一或關聯(lián)原告在同一基層法院民事訴訟中涉及20件以上民間借貸案件（含訴前調(diào)解，以下各項同），或者在同一中級法院及轄區(qū)各基層法院民事訴訟中涉及30件以上民間借貸案件的；
2. 在同一年度內(nèi)，同一或關聯(lián)原告在同一基層法院民事訴訟中涉及10件以上民間借貸案件，或者在同一中級法院及轄區(qū)各基層法院民事訴訟中涉及15件以上民間借貸案件的；
3. 在同一年度內(nèi)，同一或關聯(lián)原告在同一中級法院及轄區(qū)各基層法院涉及民間借貸案件5件以上且累計金額達100萬元以上，或者涉及民間借貸案件3件以上且累計金額達1000萬元以上的；
4. 符合下列條件兩項以上，案件數(shù)達到第1、2項規(guī)定一半以上的，也可認定為職業(yè)放貸人：
（1）借條為統(tǒng)一格式的；
（2）被告抗辯原告并非實際出借人或者原告要求將本金、利息支付給第三人的；
（3）借款本金訴稱以現(xiàn)金方式交付又無其他證據(jù)佐證的；
（4）交付本金時預扣借款利息或者被告實際支付的利息明顯高于約定的利息的；
（5）原告本人無正當理由拒不到庭應訴或到庭應訴時對案件事實進行虛假陳述的。”
因此筆者在代理期間意欲援引浙江省高級人民法院的意見，但由于各地區(qū)形勢不一，《全國法院民商事審判工作會議紀要》中也說明各地法院應當按照地區(qū)標準具體認定。本案在一審審理期間，由于廣西對此類案件具體認定標準的指導意見尚未出臺，一審法院無法直接認定被上訴人黃某樂為職業(yè)放貸人。上訴人黃某亮上訴期間，2020年2月20日，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院出臺《關于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導意見》，明確了對職業(yè)放貸行為的認定標準，即：“加大對職業(yè)放貸行為的審查。原則上，出借人未依法取得放貸資格，在2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上，可以認定構成職業(yè)放貸行為。因職業(yè)放貸行為形成的民間借貸合同無效，借款人應當返還借款本金和占用期間利息損失（按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）?！惫P者在二審代理意見中援引上述指導意見，最終二審法院認定被上訴人黃某樂為職業(yè)放貸人，民間借貸合同無效，二審改判上訴人黃某亮返還被上訴人黃某樂支付資金占用利息，利息計算以8.5萬元為基數(shù)，按年利率6%計算，扣除已支付的利息8500元。
二、司法實務中的難點
1.借款人與出借人之間信息不對稱問題
借款人在借款時與出借人常有信息不對稱的情況，第一，借款人很難判斷出借人的款項來源是否為合法收入的自有資金，以規(guī)避出借人涉及犯罪的風險；第二，借款人也很難及時捕捉出借人的財產(chǎn)變化情況、交易習慣，包括浙江高院的會議紀要中提到的借條的統(tǒng)一格式問題。這些方面不僅是借款人借貸過程中容易出現(xiàn)的問題，也是人民法院需要嚴格進行審查的問題。
2.舉證難的問題
首先，職業(yè)放貸人通常會預先扣除利息，即砍頭息，或者是要求借款人書寫的借條高于實際借款的金額，在這樣的情況下，實務中對于本金和利息區(qū)分的舉證成為了一大難點。本案中一審法院認定實際借款金額為85000元，被上訴人黃某樂所主張現(xiàn)金交付的15000元借款實質(zhì)為預先扣除的利息，是基于被上訴人黃某樂自認上訴人黃某亮前五個月利息已按照合同給付，以及利息金額與轉(zhuǎn)賬金額相一致等方面。
其次，實務中，借款人要主張出借人為職業(yè)放貸人存在一定的困難，借款人須舉證證明前文提到的“反復性、經(jīng)常性、營利性”，尤其是放貸人通常采取一定的手段掩蓋其非法營利行為的情況下，借款人的舉證責任則更難以完成。
3.對于民間借貸和“套路貸”詐騙、非法集資等犯罪行為的區(qū)分
職業(yè)放貸人不同于民間借貸，具有上文提及的三性，這些職業(yè)放貸人以高利率，非法吸收或變相吸收他人或套取金融機構資金轉(zhuǎn)貸，有可能伴生相關犯罪，擾亂金融市場。
民間借貸是在當前金融市場自我調(diào)節(jié)，信貸市場體系多層次化情況自然發(fā)展的產(chǎn)物，優(yōu)化了現(xiàn)有的資金供求機構，也具備資金周轉(zhuǎn)方便快捷的特點，但由于其游走在法律規(guī)制的灰色地帶，常會有別有用心的人將其與詐騙、非法集資等犯罪行為掛鉤。最高人民法院下發(fā)的《關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》中明確了要嚴格區(qū)分民間借貸行為與詐騙等犯罪行為。要切實提高對“套路貸”詐騙等犯罪行為的警覺，加強對民間借貸行為與詐騙等犯罪行為的甄別，發(fā)現(xiàn)涉嫌違法犯罪線索、材料的，要及時依法處理。民間借貸行為本身涉及違法犯罪的，應當裁定駁回起訴，并將涉嫌犯罪的線索、材料移送公安機關或檢察機關。刑事判決認定出借人構成“套路貸”詐騙等犯罪的，人民法院對已按普通民間借貸糾紛作出的生效判決，應當及時通過審判監(jiān)督程序予以糾正。
三、多層次的信貸市場體系下小額職業(yè)放貸的審判新思路
1.職業(yè)放貸行為無效的法律后果
依照最高人民法院的意見，《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條規(guī)定：“未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，任何單位和個人不得設立銀行業(yè)金融機構或者從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動”，此條文為效力性強制性規(guī)定而非管理性強制性規(guī)定。職業(yè)放貸人與借款人簽訂的民間借貸合同因違反了《合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的規(guī)定而無效。
對于已付利息，以本案為例，二審法院認定合同無效后，上訴人黃某亮按照年利率6%支付借款利息，扣除已支付的8500元。即合同無效后，對于已付利息，若未約定先本后息，超過6%部分首先沖抵利息。
對于未付利息和資金占用費，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院《關于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導意見》規(guī)定“借款人應當返還借款本金和占用期間利息損失（按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）”。
對于有關擔保的問題，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱擔保法）第五條“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”的規(guī)定，若案件中還存在擔保人，則擔保合同也將因借貸合同的無效而無效。
2.最高人民法院（2017）最高法民終647號相關裁判要點
在我國民間借貸不斷發(fā)展的情況下，有關職業(yè)放貸人的相關案件層出不窮，其中最高人民法院（2017）最高法民終647號 大連XX投資有限公司、中國某銀行股份有限公司大連XX支行（下稱大連XX支行）企業(yè)借貸糾紛、金融借款合同糾紛，起到了一定指引性作用。最高法民終647號案爭議焦點亦是集中在《借款合同》的效力問題上，另外還有有關《銀行保函》的性質(zhì)和效力，大連XX支行應承擔的責任問題，債務人已經(jīng)支付的款項如何處理的問題以及主債權是否超過訴訟時效的問題。最終最高人民法院認定，借款合同無效，作為從合同的《銀行保函》也無效，但作為銀行具有審查的義務，應當知道出借人違規(guī)從事高利放貸業(yè)務，因此也對擔保合同無效存在過錯，需承擔一部分責任。
【法律法規(guī)鏈接】
《關于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導意見》
《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳、浙江省司法廳、國家稅務總局浙江省稅務局、浙江省地方金融監(jiān)督管理局關于依法嚴厲打擊與民間借貸相關的刑事犯罪 強化民間借貸協(xié)同治理的會議紀要》
《全國法院民商事審判工作會議紀要》
《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》
《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》
《關于規(guī)范民間借貸行為、維護經(jīng)濟金融秩序有關事項的通知》
《非法放貸刑事案件意見》
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