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漢盛南寧 | 黎曙：職業(yè)放貸人的案例分析及法律探究

作者：漢盛南寧    日期：2020-05-18     閱讀：7,854次

在多層次發(fā)展的信貸體系下，民間借貸成為了廣泛存在的融資方式，具有存在的必要性，是發(fā)展經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)民間投資活力的助推劑。在社會(huì)發(fā)展及利益多元化的背景下，民間借貸也呈現(xiàn)出非傳統(tǒng)的交易模式，也不可避免促進(jìn)法律關(guān)系的調(diào)整和規(guī)范。近期，南寧市中級(jí)人民法院對(duì)一起民間借貸糾紛案件進(jìn)行宣判，該院首次在判決中認(rèn)定被上訴人為“職業(yè)放貸人”，判定上訴人與被上訴人雙方簽訂的《借款合同》無(wú)效。

第一部分 案件介紹

一、案情簡(jiǎn)介

2017年10月5日，上訴人黃某亮以果園經(jīng)營(yíng)要資金周轉(zhuǎn)為由向被上訴人黃某樂借款10萬(wàn)元，雙方簽訂《借款合同》一份。合同約定，利率按月利率3%執(zhí)行。交付借款本金過(guò)程中，黃某樂扣除本金1.5萬(wàn)元，作為砍頭息。因上訴人黃某亮未歸還借款及利息，被上訴人黃某樂于向南寧市武鳴區(qū)人民法院提起訴訟，要求歸還借款10萬(wàn)元。

二、代理過(guò)程
     接受委托后，筆者在一審法院據(jù)理力爭(zhēng)，法院認(rèn)定借款本金為8.5萬(wàn)元，1.5萬(wàn)元為砍頭息。但一審法院未認(rèn)定被上訴人黃某樂為職業(yè)放貸人，利息按照年利率24%計(jì)算。筆者決定援引浙江高院的有關(guān)意見進(jìn)行上訴，以期認(rèn)定黃某樂為職業(yè)放貸人。二審法院在審理過(guò)程中查明，截至本案開庭當(dāng)日，被上訴人黃某樂于2018-2020年在南寧市法院起訴的民間借貸案件共11件（包含本案），訴訟標(biāo)的金額達(dá)190萬(wàn)元。根據(jù)2020年2月20日廣西壯族自治區(qū)高院印發(fā)的《關(guān)于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導(dǎo)意見》，要求加大對(duì)職業(yè)放貸行為的審查。該指導(dǎo)意見指出，原則上，出借人未依法取得放貸資格，在2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上，可以認(rèn)定構(gòu)成職業(yè)放貸行為。因職業(yè)放貸行為形成的民間借貸合同無(wú)效，借款人應(yīng)當(dāng)返還借款本金和占用期間利息損失。

三、處理結(jié)果
     二審法院認(rèn)為，該案中被上訴人黃某樂作為自然人，在一定時(shí)期內(nèi)多次反復(fù)有償?shù)貜氖旅耖g放貸行為，符合職業(yè)放貸的特征，認(rèn)定為職業(yè)放貸人。雙方簽訂的《借條》自始無(wú)效。最終，二審法院改判上訴人黃某亮返還被上訴人黃某樂支付資金占用利息，利息計(jì)算以8.5萬(wàn)元為基數(shù)，按年利率6%計(jì)算，扣除已支付的利息8500元。客戶對(duì)筆者的代理工作表示滿意，并給予高度評(píng)價(jià)。

第二部分 法律分析

一、認(rèn)定職業(yè)放貸行為的一般規(guī)則和量化標(biāo)準(zhǔn)

本文中的職業(yè)放貸人是不同于正常民間借貸的行為，這類放貸人以放貸為“職業(yè)”。“以民間借貸為業(yè)”是認(rèn)定職業(yè)放貸行為的一般規(guī)則，另外，職業(yè)放貸行為具有反復(fù)性、經(jīng)常性、營(yíng)利性等特征。

在《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中雖然已經(jīng)提及，“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無(wú)效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的省區(qū)或直轄市的高級(jí)人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級(jí)人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！钡撐募小耙欢ㄆ陂g”和“反復(fù)多次”都尚未明確量化標(biāo)準(zhǔn)?！墩憬「呒?jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳、浙江省司法廳、國(guó)家稅務(wù)總局浙江省稅務(wù)局、浙江省地方金融監(jiān)督管理局關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊與民間借貸相關(guān)的刑事犯罪 強(qiáng)化民間借貸協(xié)同治理的會(huì)議紀(jì)要》雖早在2019年1月正式發(fā)布，并且明確規(guī)定納入職業(yè)放貸人名錄的數(shù)字化標(biāo)準(zhǔn)，即：“納入‘職業(yè)放貸人名錄’，一般應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

1. 以連續(xù)三年收結(jié)案數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，同一或關(guān)聯(lián)原告在同一基層法院民事訴訟中涉及20件以上民間借貸案件（含訴前調(diào)解，以下各項(xiàng)同），或者在同一中級(jí)法院及轄區(qū)各基層法院民事訴訟中涉及30件以上民間借貸案件的；

2. 在同一年度內(nèi)，同一或關(guān)聯(lián)原告在同一基層法院民事訴訟中涉及10件以上民間借貸案件，或者在同一中級(jí)法院及轄區(qū)各基層法院民事訴訟中涉及15件以上民間借貸案件的；

3. 在同一年度內(nèi)，同一或關(guān)聯(lián)原告在同一中級(jí)法院及轄區(qū)各基層法院涉及民間借貸案件5件以上且累計(jì)金額達(dá)100萬(wàn)元以上，或者涉及民間借貸案件3件以上且累計(jì)金額達(dá)1000萬(wàn)元以上的；

4. 符合下列條件兩項(xiàng)以上，案件數(shù)達(dá)到第1、2項(xiàng)規(guī)定一半以上的，也可認(rèn)定為職業(yè)放貸人：

（1）借條為統(tǒng)一格式的；

（2）被告抗辯原告并非實(shí)際出借人或者原告要求將本金、利息支付給第三人的；

（3）借款本金訴稱以現(xiàn)金方式交付又無(wú)其他證據(jù)佐證的；

（4）交付本金時(shí)預(yù)扣借款利息或者被告實(shí)際支付的利息明顯高于約定的利息的；

（5）原告本人無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭應(yīng)訴或到庭應(yīng)訴時(shí)對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行虛假陳述的。”

因此筆者在代理期間意欲援引浙江省高級(jí)人民法院的意見，但由于各地區(qū)形勢(shì)不一，《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中也說(shuō)明各地法院應(yīng)當(dāng)按照地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)具體認(rèn)定。本案在一審審理期間，由于廣西對(duì)此類案件具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)意見尚未出臺(tái)，一審法院無(wú)法直接認(rèn)定被上訴人黃某樂為職業(yè)放貸人。上訴人黃某亮上訴期間，2020年2月20日，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院出臺(tái)《關(guān)于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導(dǎo)意見》，明確了對(duì)職業(yè)放貸行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即：“加大對(duì)職業(yè)放貸行為的審查。原則上，出借人未依法取得放貸資格，在2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上，可以認(rèn)定構(gòu)成職業(yè)放貸行為。因職業(yè)放貸行為形成的民間借貸合同無(wú)效，借款人應(yīng)當(dāng)返還借款本金和占用期間利息損失（按照同期全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算）?！惫P者在二審代理意見中援引上述指導(dǎo)意見，最終二審法院認(rèn)定被上訴人黃某樂為職業(yè)放貸人，民間借貸合同無(wú)效，二審改判上訴人黃某亮返還被上訴人黃某樂支付資金占用利息，利息計(jì)算以8.5萬(wàn)元為基數(shù)，按年利率6%計(jì)算，扣除已支付的利息8500元。

二、司法實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)

1.借款人與出借人之間信息不對(duì)稱問題

借款人在借款時(shí)與出借人常有信息不對(duì)稱的情況，第一，借款人很難判斷出借人的款項(xiàng)來(lái)源是否為合法收入的自有資金，以規(guī)避出借人涉及犯罪的風(fēng)險(xiǎn)；第二，借款人也很難及時(shí)捕捉出借人的財(cái)產(chǎn)變化情況、交易習(xí)慣，包括浙江高院的會(huì)議紀(jì)要中提到的借條的統(tǒng)一格式問題。這些方面不僅是借款人借貸過(guò)程中容易出現(xiàn)的問題，也是人民法院需要嚴(yán)格進(jìn)行審查的問題。

2.舉證難的問題

首先，職業(yè)放貸人通常會(huì)預(yù)先扣除利息，即砍頭息，或者是要求借款人書寫的借條高于實(shí)際借款的金額，在這樣的情況下，實(shí)務(wù)中對(duì)于本金和利息區(qū)分的舉證成為了一大難點(diǎn)。本案中一審法院認(rèn)定實(shí)際借款金額為85000元，被上訴人黃某樂所主張現(xiàn)金交付的15000元借款實(shí)質(zhì)為預(yù)先扣除的利息，是基于被上訴人黃某樂自認(rèn)上訴人黃某亮前五個(gè)月利息已按照合同給付，以及利息金額與轉(zhuǎn)賬金額相一致等方面。

其次，實(shí)務(wù)中，借款人要主張出借人為職業(yè)放貸人存在一定的困難，借款人須舉證證明前文提到的“反復(fù)性、經(jīng)常性、營(yíng)利性”，尤其是放貸人通常采取一定的手段掩蓋其非法營(yíng)利行為的情況下，借款人的舉證責(zé)任則更難以完成。

3.對(duì)于民間借貸和“套路貸”詐騙、非法集資等犯罪行為的區(qū)分

職業(yè)放貸人不同于民間借貸，具有上文提及的三性，這些職業(yè)放貸人以高利率，非法吸收或變相吸收他人或套取金融機(jī)構(gòu)資金轉(zhuǎn)貸，有可能伴生相關(guān)犯罪，擾亂金融市場(chǎng)。

民間借貸是在當(dāng)前金融市場(chǎng)自我調(diào)節(jié)，信貸市場(chǎng)體系多層次化情況自然發(fā)展的產(chǎn)物，優(yōu)化了現(xiàn)有的資金供求機(jī)構(gòu)，也具備資金周轉(zhuǎn)方便快捷的特點(diǎn)，但由于其游走在法律規(guī)制的灰色地帶，常會(huì)有別有用心的人將其與詐騙、非法集資等犯罪行為掛鉤。最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于依法妥善審理民間借貸案件的通知》中明確了要嚴(yán)格區(qū)分民間借貸行為與詐騙等犯罪行為。要切實(shí)提高對(duì)“套路貸”詐騙等犯罪行為的警覺，加強(qiáng)對(duì)民間借貸行為與詐騙等犯罪行為的甄別，發(fā)現(xiàn)涉嫌違法犯罪線索、材料的，要及時(shí)依法處理。民間借貸行為本身涉及違法犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并將涉嫌犯罪的線索、材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。刑事判決認(rèn)定出借人構(gòu)成“套路貸”詐騙等犯罪的，人民法院對(duì)已按普通民間借貸糾紛作出的生效判決，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通過(guò)審判監(jiān)督程序予以糾正。

三、多層次的信貸市場(chǎng)體系下小額職業(yè)放貸的審判新思路

1.職業(yè)放貸行為無(wú)效的法律后果

依照最高人民法院的意見，《中華人民共和國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條規(guī)定：“未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)”，此條文為效力性強(qiáng)制性規(guī)定而非管理性強(qiáng)制性規(guī)定。職業(yè)放貸人與借款人簽訂的民間借貸合同因違反了《合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無(wú)效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定而無(wú)效。

對(duì)于已付利息，以本案為例，二審法院認(rèn)定合同無(wú)效后，上訴人黃某亮按照年利率6%支付借款利息，扣除已支付的8500元。即合同無(wú)效后，對(duì)于已付利息，若未約定先本后息，超過(guò)6%部分首先沖抵利息。

對(duì)于未付利息和資金占用費(fèi)，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院《關(guān)于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導(dǎo)意見》規(guī)定“借款人應(yīng)當(dāng)返還借款本金和占用期間利息損失（按照同期全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算）”。

對(duì)于有關(guān)擔(dān)保的問題，根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》（以下簡(jiǎn)稱擔(dān)保法）第五條“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效”的規(guī)定，若案件中還存在擔(dān)保人，則擔(dān)保合同也將因借貸合同的無(wú)效而無(wú)效。

2.最高人民法院（2017）最高法民終647號(hào)相關(guān)裁判要點(diǎn)

在我國(guó)民間借貸不斷發(fā)展的情況下，有關(guān)職業(yè)放貸人的相關(guān)案件層出不窮，其中最高人民法院（2017）最高法民終647號(hào) 大連XX投資有限公司、中國(guó)某銀行股份有限公司大連XX支行（下稱大連XX支行）企業(yè)借貸糾紛、金融借款合同糾紛，起到了一定指引性作用。最高法民終647號(hào)案爭(zhēng)議焦點(diǎn)亦是集中在《借款合同》的效力問題上，另外還有有關(guān)《銀行保函》的性質(zhì)和效力，大連XX支行應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任問題，債務(wù)人已經(jīng)支付的款項(xiàng)如何處理的問題以及主債權(quán)是否超過(guò)訴訟時(shí)效的問題。最終最高人民法院認(rèn)定，借款合同無(wú)效，作為從合同的《銀行保函》也無(wú)效，但作為銀行具有審查的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)知道出借人違規(guī)從事高利放貸業(yè)務(wù)，因此也對(duì)擔(dān)保合同無(wú)效存在過(guò)錯(cuò)，需承擔(dān)一部分責(zé)任。

【法律法規(guī)鏈接】

《關(guān)于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導(dǎo)意見》

《浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳、浙江省司法廳、國(guó)家稅務(wù)總局浙江省稅務(wù)局、浙江省地方金融監(jiān)督管理局關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊與民間借貸相關(guān)的刑事犯罪 強(qiáng)化民間借貸協(xié)同治理的會(huì)議紀(jì)要》

《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》

《中華人民共和國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理法》

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》

《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為、維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序有關(guān)事項(xiàng)的通知》

《非法放貸刑事案件意見》